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征 律师一名

2012/01 征 律师一名
二年以上执业经验者佳.
请email履历至services@jingwa.com.tw

于部落格张贴影片之超链接不至侵害著作权法

2012/01 于部落格张贴影片之超链接不至侵害著作权法
智慧财产局于100年9月30日作成电子邮件字第1000930号函,说明于部落格张贴影片超链接,经点选超链接后即可连结至影片之行为,是否与著作权法相关规定有违作出说明。本函释认定原则上于于部落格张贴影片之超链接不至违反著作权法,唯如已知悉张贴者为违法影片,即可能成立侵害著作权之共犯或帮助犯。

本号函释认定于部落格张贴影片之超链接,经点选超链接后即可连结至影片之行为,若仅是单纯提供网站网址而并未将他人网站内容当成自己内容之一部分时,因未涉及重制著作内容之行为,并不会构成对著作重制权之侵害,因此并无违反著作权法之问题。

唯如张贴连结者已知悉他人网站内的内容系属非法档案,而仍透过超链接的方式提供予网友,即可能成为他人侵害著作权之共犯或帮助犯,因此,智慧财产局特别提醒应避免连结有侵害著作权之网站。

车祸是犯罪行为?

2012/01 车祸是犯罪行为?
  车祸事件的发生,通常都是肇事之驾驶人,因为故意或过失的行为所致。除民事损害赔偿责任之外,肇事驾驶人的行为,尚须受到刑法的评价。当然,绝大多数的交通事故的肇因都是因为「过失」所引起的,所以车祸事故的犯罪内涵比起其他刑法所规定的犯罪行为要来的低。

  什么是「犯罪行为」?简言之,即为广义的刑法典(普通刑法、补充刑法、特别刑法)中,所规定应受到国家刑罚权追诉的行为,换言之,就是一个行为已经符合刑法规定,而应受到处罚。以车祸事件为例,车祸事件的发生,都会造成人员的伤亡、车辆或是其他物品的毁损,就刑法规定的角度来观察,驾驶人因为故意或过失造成交通事故,导致的人员伤亡、车辆或是其他物品的毁损,就符合前述「一个行为已经符合刑法规定应受到处罚」,如

‧刑法第一百八十五条之三「违背重大义务致交通危险罪」
‧第一百八十五条之四「肇事遗弃罪」
‧第二百七十六条「过失致死罪」
‧第二百八十四条「过失伤害罪」
‧第二百九十四条「违背义务之遗弃罪」
‧第三百五十四条「毁损器物罪」
  所以,只要肇事者的行为经过刑法的评价后,若符合上述举例之刑法规定,即为「犯罪行为」,必须负担「刑事责任」。

  交通事故引发的「刑事责任」系指交通事故发生过程中,肇事人有不当肇事行为因而致人死、伤,构成刑法犯罪要件所应负的责任。具体而言,交通事故肇事人成立刑事责任必须具备下列条件:

 (一)肇事人要有责任能力。即已年满十四岁且精神状态正常之人。
 (二)肇事人要有故意或过失的肇事行为。依刑法第十二条规定:「行为非出于故意或过失者,不罚」。故肇事人应具故意或过失之肇事行为。
 (三)肇事行为与结果间须有相当因果关系。即肇事结果之发生与肇事人欠缺注意或疏于防范在客观上有相当因果关系。所谓「相当因果关系」系指依经验法则,综合行为当时存在之一切事实,为客观之事后审查,认为在一般情形下有此环境,有此行为之同一条件,均可发生同一之结果者,则该条件即为发生结果之相当条件,行为与结果即有相当之因果关系。
 (四)肇事行为须符合刑法分则各该条件或其他刑罚规定处罚之犯罪类型,且该行为无阻却违法事由存在。
 (五)须有致人于死或伤之结果发生。即车祸案件倘若未发生伤、亡之情形,自然不成立刑事责任问题。

车祸犯罪是否为告诉乃论?

2011/12 车祸犯罪是否为告诉乃论?
  依刑法关于车祸肇事的处罚规定,必须「告诉乃论」,抑或「非告诉乃论」(俗称公诉罪)?分述如下:

(一)告诉乃论之罪,在条文中都有明文规定,例如刑法之普通伤害罪、通奸罪、妨害名誉罪等。
‧刑法第二百八十四条「过失伤害罪」、
‧刑法第三百五十四条「毁损器物罪」。
(二)非告诉乃论之罪,犯罪被害人的告诉,只是侦查开始的原因。而告诉乃论之罪,告诉不仅是侦查的起因,也是诉追的条件,因此未经告诉人之告诉,检察官不得对被告起诉,如检察官提起公诉者,法院也因其欠缺追诉条件而应判决不受理。
‧刑法第一百八十五条之三「违背重大义务致交通危险罪」、
‧刑法第一百八十五条之四「肇事遗弃罪」、
‧刑法第二百七十六条「过失致死罪」、
‧刑法第二百九十四条「违背义务之遗弃罪」。
(三)告诉乃论之罪,告诉人应在知悉犯人之时起六个月内提出告诉,否则会丧失告诉权,告诉权人实施告诉后,亦得在第一审辩论终结前撤回告诉。但基于告诉不可分原则,告诉权只是就犯罪事实,有自由决定是否告诉之权,告诉人是没有选择犯人的权利,告诉权一行使,其效力即及于其他共犯,对于共犯一人撤回告诉时,其效力也及于其他共犯。

于父母去世前预先抛弃继承,效力如何?

2011/11 于父母去世前预先抛弃继承,效力如何?
继承人虽得抛弃其继承权,96年12月14日新修正民法第一千一百七十四条所谓继承权之抛弃,系指继承开始后,否认继承效力之意思表示而言,此关同条第二项(前项抛弃,应于知悉其得继承之起三个月内以书面向法院为之。抛弃继承后,应以书面通知因其抛弃而应为继承之人。但不能通知者,不在此限。)及同法第一千一百七十五条(继承之抛弃,溯及于继承开始时发生效力。)之规定甚为明显,若继承开始前预为继承权之抛弃,则不能认为有效。所以女儿于父母去世前预先抛弃继承,是无效的。

【立法理由】
依第一千一百四十八条规定继承人自继承开始时,除本法另有规定外,概括承受被继承人财产上之一切权利义务,但另设限定继承及抛弃继承制度,使继承人有选择权,故继承人依本条规定主张抛弃继承,即为第一千一百四十八条所定「除本法另有规定」之情形。然因现行规定继承人为抛弃继承者之期间过短,致未能于上开期间内完成限定继承呈报,概括承受被继承人财产上之一切权利义务,对其失之过苛;另因原规定主张限定继承及抛弃继承之法定期间不同,为利人民适用,爰修正为一致,明定继承人得自知悉其得继承之时起三个月内抛弃继承。又所谓「知悉其得继承之时起」,系指知悉被继承人死亡且自己已依第一千一百三十八条规定成为继承人之时,始开始起算主张限定继承之期间,盖继承人如为第一千一百三十八条第一顺序次亲等或第二顺序以下之继承人,未必确知自己已成为继承人,故应自其知悉得继承之时起算,以保障继承人之权利;又如继承人因久未连系,不知被继承人婚姻及家庭状况(如有无子女),纵日后知悉被继承人死亡,惟不知悉自己是否成为继承人者,仍非属本条所定知悉之情形,故当事人是否知悉,宜由法院于具体个案情形予以认定。

卡债族修法诉求 司法院回应

2011/09 卡债族修法诉求 司法院回应
卡债受害人自救会将于18日上街抗
议,提出「消费者债务清偿条例」修法诉求。司法院今天说,已研拟消债 条例部分条文修正草案,修法方向吻合自救会诉求,也兼顾债权人权益。

卡债人受害自救会日前表示将于18日上街头抗议,并针对消债条例修 法提出 3点诉求,分别是改由客观公正第三人调解债务,取代银行协商; 清算案件以免责为原则,浪费奢侈金须占债务半数才不免责;本金只要偿 还一定成数,或6年还清收入扣除生活必要支出的4年余额,就应通过更生 。

司法院响应,司法院已针对立委陈节如日前提出的消债条例部分条文 修正草案,提出书面意见,另研拟司法院版本的消债条例部份条文修正草 案,目前正汇整包含法律扶助基金会、银行公会、行政院金管会等各界意 见,等司法院院会通过、送行政院会衔,再送立法院审议。

司法院指出,以往债务人应向最大债权金融机构协商,但在司法院版 本的草案中,债务人也可向住、居所的法院或乡、镇、市、区调解委员会 声请调解,增设前置调解程序供债务人选择,由公正第三人调解债务。

此外,自救会要求清算案件以免责为原则,司法院官员指出,现行消 债条例本来就以免责为原则,司法院草案的版本,对不免责事由的定义则 有更明确规范。

司法院官员解释,若债务人声请清算前 2年,因消费奢侈商品或服务 、赌博等其他投机行为,支出总额超过可处分所得扣掉自己所需生活费用 的半数,或是负债总额超过声请清算的债务半数,造成声请清算的原因, 就不能免责。

法官评鉴制度,保障优良法官,维护司法尊严

2011/09 法官评鉴制度,保障优良法官,维护司法尊严
司法院「法官人事改革成效评估委员会」于100年9月5日召开第5次会议,由苏副院长担任主席,就法官评鉴制度相关议题进行讨论。

会议首先由人事处梁处长进行简报,以图表方式说明现行制度及法官法施行后法官惩戒、惩处、自律、评鉴之流程,分析现行法官评鉴制度施行成效不彰有下列4点原因:一、法官评鉴委员会成员公信力薄弱、独立性不足。二、该委员会决议仅具惩处建议权。三、法官评鉴与法官自律、惩戒及惩处制度交错复杂,定位不明。四、法官个案评鉴事由过于狭隘。说明法官法针对上开缺失改正之相关规定。改革法官评鉴制度之基本理念为审判独立的确保、评鉴功能的发挥及评鉴程序的保障。另为健全法官评鉴委员会之体制及功能,提出「情节重大之判断标准为何」、「法官所属机关及上级机关有无请求评鉴之义务」、「评鉴委员会与监察院之关系为何」等议题请与会委员讨论。

与会委员就法官评鉴相关事宜提出许多建言。大多肯定法官评鉴委员的外部化,使法官评鉴更具客观性,部分委员表示,相关惩戒程序与监察院、考试院职权有所关连,宜事前多沟通协调;有委员表示,评鉴委员会设于司法院下,且一般人须透过相关团体请求评鉴,倘案件量不足,将无法发挥功能,另评鉴委员会是否有足够资源,也影响其成效,另有委员提出绩效评比之指标,宜就不同审级法院功能分别定之。司法院林秘书长表示,法官评鉴委员会虽然设置于司法院之下,但司法院一向尊重各个委员会独立之运作,绝无行政干预之可能,且有外部委员的参与及审查,更能发挥该委员会之功能。另为贯彻法官法为特别法优先于一般法的精神,将依委员建议,与监察院协商,就评鉴程序启动后之案件,以评鉴为优先,以避免资源之浪费。

经过与会委员热烈讨论,主席表示,法官法立法之前,即有司法院内部自律及外部他律各种机制,加上宪法赋予监察院的职权,故并不缺乏课责制度,然却未使社会满意,关键在于各种机制是否发挥功效。法官法特别强化评鉴委员会之外部参与,透过外部参与,避免同理心太强或同构型太高。然而如何避免与各种内部外部课责机制迭床架屋,有赖司法院的宏观调控,也要与其他宪政机关相互协调。此外,全面评核可适当引入司法使用者的意见,绩效评比指标也可参酌委员意见再调整,务期在不侵害审判独立的前提下,使司法人事及课责制度更健全。

未经银行保付之远期支票为什么不得作为解除出境限制之担保

2011/08 未经银行保付之远期支票为什么不得作为解除出境限制之担保
某公司负责人来电询问,因急需出国洽办商务,欲提供经银行背书之远期支票为担保,可否解除其出境限制?
财政部台湾省北区国税局表示:纳税义务人欠缴税捐,经限制出境后,向稽征机关提供欠税及罚锾相当之担保,经办妥手续后,可解除出境限制。所询受限制出境人提供经银行保付之支票可否解除出境限制,按银行保付支票,无虞到期不获清偿,因此被限制出境人如提供与欠税款相当之「银行保付支票」担保,稽征机关将予解除其出境限制。至于未经银行保付之远期支票,其于到期后,是否可获付款,尚不能确定,故远期支票自不能视为已提供相当欠税之担保,亦无法以此申请解除出境限制。

另该局特别提醒纳税义务人,提供担保固可解除出境限制,但其担保系担保欠税之清偿,并非担保限制出境,因此担保后除非欠税已获清偿,否则亦不得以「已入境」为原由申请退回担保品。

国家考试作弊,触犯刑章

2011/08 国家考试作弊,触犯刑章
几天前的新闻报导:今年七月间,考选部举办的公务人员普通考试,一位报考「都市计划技术」类科,年约三十余岁的女性考生,七月十五日上午在考选部的国家考场参与「环境规画及都市设计概要」科目考试,考试进行中,眼尖心细的监考人员在巡查时发现这位考生手中握有二支原子笔,不停地在转啊转啊变换角度,觉得可疑,对她的原子笔加以检视,这才发现她是在作弊。原来她书写工具的原子笔竟然暗藏玄机,她携带进考场的四支特选雷诺牌原子笔的笔身都呈八角形,不易在桌上滚动,其中三支的笔身八个面上,用毫芒雕刻技术在每一面的笔身上刻满必需仔细察看才能辨认的小字。试场工作人员用印泥涂抹在刻字处,再转拓印在纸上,发现笔身上的字中英文都有,字义都与应试的科目有关,确定是夹带小抄的行为。依据试场规则马上加以扣考,除了当场查获科目成绩是零分外,已经考过的四科分数也都要归零。这严厉的处分,让这位不惜代价,一心想跃登龙门的女考生,所有努力都付诸流水,未来还可能面临刑事责任的惩处。

考试作弊,要负刑事责任,也许会让一些喜欢投机取巧的人大吃一惊,原因是每个人在成长过程中,都受过或长或短的学校教育,参加过大小不等的考试。离开学校,投身职场,还要参与各种征才考试,公务人员的考试,便是其中一例。

考试作弊,在在都有,但要负刑事责任,到目前为止,只有为国抡才的公务人员考试与专门职业与技术人员的国家考试,才有适用。在其他各种考试纵然施出「奥步」被当场查获,也只能按照各类考试所订的「试场规则」来处理,像扣考、扣分等等。学生在学校参与各种学习试测作弊,还要受到校规的行政处分,都扯不上刑事责任。

公务人员考试法规定的考试,依学力与能力的资格来区分,有高等考试、普通考试与初等考试三种,这位作弊被抓的女考生,参加的是依考试法举办的普通考试,参加这种考试时作弊,是合于妨害考试罪的犯罪要件。第三,要有施用诈术或其他非法方法,使考试发生不正确的结果;诈术是指使用欺罔的不正当方法,使人陷于错误来妨害考试。其他非法方法是指诈术以外的一切非法律所允许的方法妨害考试,像冒名应考、打通关节、偷换试卷、窃取试题等等都是。至于夹带小抄,是否属于诈术以外的「其他非法之方法」,在老一辈学者的著作中,大都主张这些应试的考生,虽有夹带情事,目的只是希望侥幸获得录取,恶性不大。让他接受行政上处分不让他录取,也就够了,大可不必动以刑罚。但对夹带小抄是否会影响考试的公正、公平性,都未加着墨。可见学者只是基于宅心仁厚,随便说说而已,缺乏理论支撑。至于发生不正确之结果者,包含应录取而落选,或应落选而录取等情形。

这次被查获的女考生作弊方法,据考选部的官员表示,是最近五、六年来所仅见。作弊过去虽有发现,但都只是夹带手抄字条、书本,或者在入场证或手掌心上密密麻麻写满文字与符号而已。没人像这位女考生一样在笔管大刻小抄,而且还敢明目张胆,公然在试场中参考作弊。

由于夹带小抄在刑法中不算是什么滔天大罪,大部份案件在送进法院之前即可受到刑事诉讼法所定的转化处分,不必接受审判,所以可以参考的案例不多。学者间虽有夹带小抄不宜成罪一说,但司法实务上则持不同看法,民国七十二年间,台湾高等法院暨所属法院曾经就应考人在高普考考场,夹带翻抄,是否构成刑法第一百卅七条第一项之妨害考试罪?举行法律座谈会进行讨论,会中正反意见都有,最后经司法院核定的结论是采取有罪说。理由指出:应考人在考场舞弊夹带翻抄,固多在希图录取,惟此等行为,如使考试发生不正确之结果,仍应认为触犯妨害考试罪名,否则,若仅以意在录取即可免责,则私通关节亦将可逍遥法外,应以有罪说为当,并不同意部分学者无罪说的见解。

不当劳动行为

2011/07 不当劳动行为
宪法保障人民的结社自由,其中也包括所谓劳工组织及加入工会的『同盟自由』,但是众所周知的,台湾企业或工厂中的实际状况经常是:

- 劳工不敢组织工会,因为害怕资方打压,甚至可能面临被解雇的命运;
- 劳工鼓起勇气,真的挺身组织工会以维护权益,结果,资方也真的毫不犹豫的打压,调职或解雇主要的发起劳工;
- 就算工会成立,资方用许多的方式企图阻挠工会的正常运作,例如对于参与工会活动的劳工进行直接或间接的不利待遇;
- 更糟糕的是,前述问题不是出现在少数的企业中,而是极为普遍的存在于各行各业,更严重的是,规模庞大、知名度高、社会形象佳的大企业,通常也都在这样的行列之中。

  台湾的经济发展已达先进国家的水平,社会政治、文化的环境与条件也逐渐与西方国家接近,但是,台湾劳工结社权的行使,却讽刺的远远落后,与第三世界国家不遑多让,问题就出在于:雇主的不当劳动行为没有遭到国家法律体制适度的遏止与控制,而这样的情况,直接与间接造成了劳工组织工会、行使宪法同盟自由权的意愿低落。

  所谓雇主的不当劳动行为(unfair labor practices),是泛指雇主或其代理人,因为劳工组织工会、加入工会、从事工会活动等,所采取的所有对劳工及工会不利的措施或行为的总称。只要雇主的不当劳动行为没有受到有效的制裁与禁止,宪法所保障的劳工结社权都将是空谈,劳资协商与合作的理想都会沦为泡沫,劳工主张自己基本权益的行为都可能变为无奈的行乞,所谓受宪法保障的劳动三权也都将成为另一个法律的海市蜃楼。

  解决不当劳动行为的问题,不只是司法体系的职掌,根据先进国家的先例,特别是美国与日本,行政体系可能要负起更大的义务与责任。

  台湾现行工会法有关不当劳动行为的规定,只有第35条的不得因工人担任工会职务而不利待遇,第36条的不得以不任工会职务作为雇用条件,第37条的以参加劳资争议为由解雇劳工,再加上第57条之没有罚锾额度的空洞处罚规定。观察我国法制,不但对不当劳动行为的样态类型规定过少,特别是未包括筹组阶段的保障,更严重的是,法律上不存在一套有效的处理机制,使得碰到不当劳动行为对待的劳工,仅得循结构上未顾虑劳工特殊性的一般民事诉讼,作费时费力且经常失去焦点的救济。如何参酌如美国或日本,由国家劳工关系局(NLRB)与地方劳动委员会进行特殊程序的救济,甚至由行政机关作成准司法效力之决定,快速的、集中于劳工同盟自由保障焦点的,遏止不当劳动行为之蔓延,应是我国法制未来的重要工作。

劳动事项—雇主应如何因应过劳死认定放宽之趋势

2011/03 劳动事项—雇主应如何因应过劳死认定放宽之趋势
劳委会业于日前(99.12.17)修正「职业促发脑血管及心脏疾病(外伤导致者除外)之认定参考指引」,以因应我国脑血管及心脏疾病被认定为职业病之比例偏低(97年劳保局给付案件仅34件,劳委会数据推估合理案件数应为10倍左右),此指引之目的系为降低脑血管及心脏疾病与职业间之因果关系判断难度,缩短审查认定时程等。

虽然此指引强调此指引的内容会随职业灾害劳工保护政策的调整及医学的进步而有所修正,但不可忽略的是以中短期而言,脑血管及心脏疾病被认定为职业病之可能将大幅增加,而可能增加雇主之经营成本。本文兹简述此指引之修正,并建议雇主应实行之因应措施,作为经营管理参考。

一﹑指引修正重点
1. 定型化及职业病之推定
如符合列举「目标疾病」种类(如脑出血﹑心肌梗塞等),并符合指引规范工作过重负荷要件者,原则上认定为职业病。并增列狭心症、严重心律不整、心脏停止及心因性猝死为「目标疾病」。
2. 放宽发生地之限制
不论是否「在工作场所发生」。
3. 工作负荷过重类型化
爰将工作负荷评估之要件区分为「异常事件」、「短期(1周内)工作过重」及「长期(6个月内)工作过重」三类别,其中异常事件又包括精神负荷、身体负荷及工作环境变化事件之评估,并增列伴随精神紧张的工作负荷程度之评估表作为参考。
4. 加班工时(亦即每两周84小时以外之工时)过长时数认定标准减少 对「长期工作过重」之时数现行认定标准有二:(1) 加班产生之工作负荷与发病之相关性极强:发病日至发病前1个月之加班时数超过92小时;或发病日至发病前2至6个月内,月平均超过72小时的加班时数;(2) 个案状况评估(工作与发病间之关连性,会随着加班时数之增加而增强):发病日前1至6个月,加班时数月平均超过37小时。
5. 雇主举证原则
此原则为新增,认定职业病与否时先听取劳方意见,再请资方举证。

二﹑修正之影响
综上可知,如员工罹患脑出血﹑心肌梗塞等疾病前工时过长,不论其在工作场合发病与否,均极易被认定为职业病。只要员工长期月工作超过205个小时,日工作超过9.32个小时([37加班时数+84*2月正常工时]/22月工作日=9.32每日工时),即步入被认定为工作负荷过重之门坎。此外,精神负荷亦被明确列入考虑是否为职业病之一环。
雇主如认为该员工并无工作﹑身体或精神负荷过重之情事,必须举反证,虽然此指引主要系供行政机关处理职业疾病认定及医师诊断职业疾病之参考,并不直接生拘束法院之效力。惟员工若获行政机关认定为职业疾病,而主张雇主应负劳动基准法之补偿责任,法院倾向员工认定之机率将会提高。

三﹑雇主之因应建议
1. 营造合理工作环境
虽然依照公司法之定义,公司之法定目的只有「营利」,但随台湾富裕程度的提升,越来越多公司重视其对员工照顾﹑对社会﹑对环境之责任。此指引可谓是政策上宣示政府对员工健康问题之关切,希望此一讯息能广为传递给雇主。
建议雇主对给予员工的工作量﹑应达成工作目标之合理性﹑主管之领导风格﹑员工个人特殊情况等,均应由人资部门进行长期之评估与追踪,对有目标疾病病史或高风险群之员工宜列案处里。
2. 应施行定期健康检查
雇主依法对在职劳工应施行定期健康检查,并负担相关费用,对劳工健康检查之「复查」或「定期追踪检查」所需时间及费用,如系依医师意见实施劳工健康追踪检查者,并与职业原因有关,应给与公假,至其健康追踪检查所需费用,如与职业原因有关者,由雇主负担。(86年台劳动二字第 028476 号)。
3. 建立加班工时纪录机制
此指引明确赋予雇主举证之义务,雇主于员工发生脑心血管疾病时必须出具相关证据,证明该员工并无工作负荷过重之情事。尤其,就长期工作负荷过重之评估,此指引已数量化平均工时(只要半年间加班工时每月超过37个小时为门坎),雇主宜建立员工加班工时之纪录系统。
4. 检视保险承保范围是否足够
劳工一旦发生职灾,雇主不问有无过失均应依照劳基法支付员工之医疗费用﹑不能工作期间之工资﹑及残废或死亡补偿。虽然员工可享有职业灾害保险之保障,而雇主于该保险给付范围内可予以抵充,但不足部分仍要由雇主负担。尤应特别注意高薪白领员工,因职业灾害给付是以月投保薪资(目前最高不超过43,900元)计算残废或死亡补偿等,而雇主之补偿责任是以月平均薪资计算。雇主宜考虑是否购买或增加商业保险额度。

结语
过劳死是雇主﹑员工(及其家属)﹑社会三输之局面,雇主宜正面积极处理此问题,并采取预防措施以将事故发生时之损害降至最小。

两岸商标、专利优先权互相承认

2011/03 两岸商标、专利优先权互相承认
民国99年6月由海基海协签署之 「两岸知识产权保护合作」,后续经海峡两岸双方协调内部相关作业,双方终于决定自99年11月22日开始受理主张两岸优先权之商标及专利申请案件,而生效日期最早可溯及至99年9月12日。

换句话说,自99年11月22日起提出之商标或专利申请案件,皆可主张较早已向台湾或大陆提出的商标或专利申请案之申请日,做为较晚申请之台湾或大陆申请案之优先权日。商标及新式样专利的优先权主张是六个月,而新型及发明的优先权主张为十二个月。惟须注意的是,前述较早之申请日期须为99年9月12日以后之日期,两岸之商标、专利主管机关始能承认其主张优先权日。

在两岸商标、专利皆采注册主义制度下,优先申请者方可获得注册。然而,透过优先权机制,可缓和申请人需同时向两岸商标、专利主管机关递送商标、专利申请案之急迫性,亦即仅需先向其中之一方提出申请,并在优先权期限内再依实际需求向另一方提出申请,并主张优先权即可。是故,两岸商标、专利优先权互相承认,无疑乃为我国企业日后在两岸智慧财产之申请保护布局之利器。

买卖不动产须知的”定型化契约“

2011/01 买卖不动产须知的”定型化契约“
一、何谓定型化契约条款
按消费者保护法第二条第一项第七款规定,「定型化契约条款」乃指企业经营者为与不特定多数消费者订定同类契约之用,所提出预先拟定之契约条款。查不动产经纪业者与消费者所签订之不动产专任委托销售契约书,其中服务费、违约责任之约定等,均属业者预先制定,是其性质为定型化契约条款无疑。

二、何谓个别磋商条款
按消费者保护法第二条第一项第八款规定,「个别磋商条款」即指契约当事人个别磋商而合意之契约条款。不动产专任委托销售契约书中,委托销售总价、委托销售期间等,均为消费者与经纪业者,个别磋商而合意,是其即为个别磋商条款。

三、何谓契约审阅期
1.因为定型化契约中的大部分条款,均为「定型化契约条款」,而定型化契约条款又是企业经营者单方所预先拟定,因此其内容大多会有利于企业。为了防范此种不公平,消费者保护法第十一条之一第一项乃规定,企业经营者与消费者订立订型化契约应有三十日以内之合理期间,供消费者审阅全部条款内容。
2.同条第三项规定,中央主管机关得选定特定行业,参酌定型化契约条款之重要性,涉及事项之多寡及复杂程度等事项,公告定型化契约之审阅期间。而不动产专任委托契约书,据内政部地政司公布之契约模板,已一并公告其契约审阅期为三日。
3.违反定型化契约审阅期间者,按消费者保护法第十一条之一第二项「违反前项规定者,其条款不构成契约之内容。但消费者得主张该条款仍构成契约之内容。」按定型化契约之所以由消费者事先审阅,乃因其中之订型化契约条款是企业单方预先拟定,为免不公而设。由上述立法目的可知,所谓的「其条款」不构成契约之内容,乃指某些「定型化契约条款」,消费者可以主张该条款不构成契约之内容,但对于消费者与企业经营者个别磋商而合意之条款,例如:委托售价、委托期间等,当然不在此限。

「借名登记」类推适用民法委任之相关规定

2010/11 「借名登记」类推适用民法委任之相关规定
台湾台北地方法院97年度诉字第776号民事判决表示:称「借名登记」者,谓当事人约定一方将自己之财产以他方名义登记,而仍由自己管理、使用、处分,他方允就该财产为出名登记之契约,其成立侧重于借名者与出名者间之信任关系,在性质上应与委任契约同视,倘其内容不违反强制、禁止规定或公序良俗者,固应赋予无名契约之法律上效力,并类推适用民法委任之相关规定(98年台上字第990 号判决意旨参照)。
是以,借名登记之终止,类推适用民法委任关系之相关规定。

「契税条例」修正

2010/09 「契税条例」修正
「契税条例」修正
本(99)年5月5日「契税条例」修正公布施行,契税申报统一以「当地不动产评价委员会评定之标准价格」为申报基准。
另为便利纳税义务人及其代理人,财政部建置「地方税网络申报作业入口网」提供民众在家即可上网申报土地增值税、契税、印花税及娱乐税,加速「财产登记」作业流程。

都市更新条例中与「公证」相关之规定

2010/08 都市更新条例中与「公证」相关之规定
第 19-1 条都市更新事业计划之变更,得采下列简化作业程序办理:
一、有下列情形之一而办理变更者,得径由各级主管机关核定发布实施之,免依前条规定举办公开展览、公听会及审议:
(一)第二十一条第二款所定事项之变更,于依第二十二条规定征求同意,并经原实施者与新实施者办理公证。
(二)第二十一条第十一款所定事项之变更,经全体土地及合法建筑物所有权人同意。
二、第二十一条第七款至第十款所定事项之变更,经各级主管机关认定不影响原核定之都市更新事业计划者,免举办公开展览、公听会及依第二十二条规定征求同意。第 29-1 条权利变换计划之变更,得采下列简化作业程序办理:
一、有下列情形之一而办理变更者,得径由各级主管机关核定发布实施之,免依第十九条规定举办公开展览、公听会及审议:
(一)计划内容有误写、误算或其他类此之显然错误之更正。
(二)参与分配人或实施者,其分配单元或停车位变动,经变动双方同意。
(三)依第十三条办理时之信托登记。
(四)权利变换期间办理土地及建筑物之移转、分割、设定负担及抵押权、典权、限制登记之涂销。
(五)依地政机关地籍测量或建筑物测量结果厘正图册。
(六)第二十一条第二款所定事项之变更,经原实施者与新实施者办理公证。
二、有下列情形之一而办理变更者,得径由各级主管机关核定发布实施之,免依第十九条规定举办公开展览及公听会:
(一)原参与分配人表明不愿继续参与分配,或原不愿意参与分配者表明参与分配,经主管机关认定不影响其他权利人之权益。
(二)第二十一条第七款至第十款所定事项之变更,经各级主管机关认定不影响原核定之权利变换计划。

如何合法减省遗产税

2010/04 如何合法减省遗产税
按民法第一千零三十条之一规定:法定财产制关系消灭时,夫或妻现存之婚后财产,扣除婚姻关系存续中所负债务后,如有剩余,其双方剩余财产之差额,应平均分配。但下列财产不在此限:

一、因继承或其他无偿取得之财产。
二、慰抚金。

  依前项规定,平均分配显失公平者,法院得调整或免除其分配额。第一项请求权,不得让与或继承。但已依契约承诺,或已起诉者,不在此限。第一项剩余财产差额之分配请求权,自请求权人知有剩余财产之差额时起,二年间不行使而消灭。自法定财产制关系消灭时起,逾五年者,亦同。

  此为剩余财产分配请求权。现夫妻之一方死亡后,对于所遗留之财产,应课遗产税(遗产及赠与税法第一条),惟生存配偶就死亡配偶之财产,既可依上揭规定请求剩余财产分配,故继承人欲减少遗产税之缴纳,得由生存配偶行使剩余财产分配请求权,就死亡配偶所留遗产分离出剩余财产后之余额作为死亡配偶之遗产,再据以计算课征遗产税,此举即可减少遗产税之数目,达到合法避税之目的。

生物数据库条例初审通过 检体不能用于司法

2010/01 生物数据库条例初审通过 检体不能用于司法
立法院社会福利及卫生环境委员会三十日审查通过人体生物数据库管理条例草案,未来医疗单位或研究机构可为治疗特殊疾病而建立基因数据库,亦可合法采集检体供建置数据库用途,但草案也规定,数据库内的检体不得用于司法用途。

行政院卫生署从民国九十五年起,委托中央研究院执行「建置台湾生物数据库先期规划」,原本预计以招募志愿者的方式采集血液等生物检体,但计划推动以来,引发了许多关于侵害人身自由权或身体信息隐私权,可能有违反宪法第8条第1项前段、第22条等疑虑。观察问题的成因可以发现,台湾对于建置人体生物数据库的行为并没有制定相关的规范,也没办法经过大法官审查其合宪性,因此立法院卫环委员会昨日的审议,就是致力使生物数据库有正当法律依据。

初审通过的草案,定义生物检体的范围包括人体细胞、组织、体液或其衍生物等。采集生物检体时应该尊重生命伦理,并参考医疗法第64条第1项规定,在采集检体前,应将相关事项载明书面,对参与者作充分告知,取得同意后方可采集。另规定生物资料不得作为生物医学研究以外的用途,比如依据民法第1063条第2项所提起的否认亲子关系之诉,或是当作刑事诉讼法第213条第6款的勘验结果,以充分维护当事人的身体信息隐私权。

台湾目前虽然也有针对检体采集的相关规范,但是规范的程度并不高,例如范围只限定在采集传染病病原体,或是没有针对建置生物数据库的部分加以规范,如果未来能顺利三读、施行有关制度,对于医疗研究的发展将会更有帮助。

设籍或在台居留逾183天 海外所得要课税

2010/01 设籍或在台居留逾183天 海外所得要课税
财政部今天表示,99年1月1日起,海外所得课税的对象是以「住所」、「经常居住」,做为认定标准。若在国内无住所,一个年度在台居留合计满183天者,也符合课税标准。

由于个人海外所得民国99年起课税,同时符合个人海外所得超过新台币 100万元、基本所得额大于600万元等多项条件,将被扣以20%最低税负 ,并在100年申报99年海外所得时适用。

财政部指出,依「所得税法」第 7条规定,「中华民国境内居住的个人」是指符合在中华民国境内有住所,并经常居住中华民国境内者;或在 中华民国境内无住所,于课税年度在中华民国境内居留合计满183天者。

财政部说,考虑户籍地乃多项权利义务法律关系之所系,有户籍者,可享有健保、投票权、自由入出境及在台投资置产等权利及便利,且户籍 地是表彰在该地的社会、法律关系或经济生活关系,显示在该地有久住之意。

财政部表示,现行稽征机关将有户籍且当年度居住一天以上者,视为符合「在中华民国境内有住所,并经常居住中华民国境内」的条件,认定 为境内居住者并核课税捐,是符合权利义务配合原则,此一认定方式也获得行政法支持。

岁末年终举办尾牙摸彩发给奖金或奖品之扣缴问题

2010/01 岁末年终举办尾牙摸彩发给奖金或奖品之扣缴问题
财政部台北市国税局表示,岁末年终将至,各企业或机关团体为感谢员工一年来之辛劳,举办年终尾牙摸彩活动,各企业及机关给付摸彩奖品 或奖金时,应依规定办理扣缴。

该局说明,举办年终尾牙摸彩活动所发给中奖人之奖金或奖品,系属所得税法第14条第1项第8类之竞技、竞赛及机会中奖之奖金或给与,应依 同法第88条规定,由扣缴义务人于给付时办理扣缴,相关扣缴规定说明如下:

一、中奖人为我国境内居住之个人,应按照给付金额(中奖额)扣缴10%,惟应扣缴税额不超过新台币 2,000元者,免予扣缴,但仍应依所得 税法第 89条第3项规定向主管稽征机关列单申报及填发免扣缴凭单;又扣缴义务人对同一所得人全年给付所得不超过新台币 1,000元者, 除免扣缴外,并得免填报免扣缴凭单。

二、中奖人非属我国境内居住之个人,则不论中奖金额多寡,一律按给付金额扣缴20﹪。

三、公司提供摸彩之奖品如系购入者,应按购买奖品之统一发票(含营业税)或收据之金额为奖额,如该奖品系由公司自行生产制造,则按公 司制造成本金额为奖额,再依照前揭规定扣缴率办理扣缴。该局呼吁,公司行号或机关团体举办年终尾牙摸彩活动发给奖金或奖品时,记 得依规定扣缴税款,以免受罚。

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